在司法实务中,虽然对此类调查行为基本以非法经营罪定罪处罚,但应当看到,此阶段更多的私家侦察案件实际并未进入刑法规制视野,而是依据1993年《通知》等规定,仅在行政层面予以清理和取缔 。
(二)刑法修正案(七)增设侵犯公民个人信息犯罪规定,为打击私家侦察的调查行为提供了法律依据
2009年2月28日施行的刑法修正案(七)在刑法第二百五十三条增设了侵犯公民个人信息犯罪的规定(3),为打击私家侦察的调查行为提供了刑事法律依据 。但由于当时关于公民个人信息的范围并没有相应的法律、司法解释作出明确规定,实践中对其含义和适用范围存在不同熟悉,尤其对个人日常行踪之类的活动记录是否属于公民个人信息存在较大争议,导致实务中对私家侦察调查行为的性质认定仍存在分歧 。有以非法获取公民个人信息罪定罪量刑的 。如,湖南省长沙市望城区人民法院审理的李某非法获取公民个人信息案,被告人李某利用其在互联网上注册的湖南三赢调查事务网页,向社会发布承接私家侦察、婚姻调查等业务的广告信息,并通过腾讯QQ向他人购买公民身份信息、住宿信息、手机通话详单等个人信息后,将其贩卖给下家并从中牟利 。该行为最终被法院认定构成非法获取公民个人信息罪(4);也有以非法经营罪定罪量刑的,如:2010年3月,北京市朝阳区人民法院对李某等4名有偿非法从事跟踪、拍照、定位等活动的私家侦察,以非法经营罪判处(5) 。又如,福建省泉州市鲤城区人民法院审理的陈某甲非法经营一案,法院认定被告人陈某甲为非法牟利,雇佣他人非法经营私人侦察业务,扰乱市场秩序,其行为已构成非法经营罪(6) 。
最高院《刑事审判参考》第1007号指导案例认为,公民所处的详细位置、日常行动轨迹和活动地点等信息,涉及家庭住址、单位地址、常常出入的场所等公民隐私和生活习惯性内容,具有个人专属性,能反映出该公民某些个人特征,且信息内容关系到公民日常生活的基本安全性,信息的泄露会使公民彻底失去安全感,严峻影响其日常生活 。因此,公民的行踪属于刑法所保护的公民个人信息(7) 。该指导案例首次明确了通过非法跟踪他人行踪所获取的公民日常活动信息属于公民个人信息,为私家侦察案件的认定统一了司法裁判尺度 。
(三)刑法修正案(九)(8)进一步修改和完善了侵犯公民个人信息犯罪规定,私家侦察调查行为的定性趋向明确
刑法修正案(九)对刑法第二百五十三条之一进行了修改,不仅增加规定了一般主体违规向他人出售、非法提供公民个人信息的犯罪,而且扩大了原来第一款规定的犯罪主体范围,并将违背国家规定修改为违背国家有关规定,同时规定了从重处罚的情节(9) 。在罪名上,也由原来的出售、非法提供公民个人信息罪及非法获取公民个人信息罪多个罪名,统一为侵犯公民个人信息罪一个罪名 。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]10号)对公民个人信息的含义和范围作出了明确规定:公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等 。该规定明确公民个人信息的范围不仅包含识别信息,而且包含活动信息 。
随着上述法律规定的修改和完善,私家侦察调查活动的性质趋向明确 。对私家侦察调查活动以侵犯公民个人信息罪进行认定,基本在司法实务中达成了共识 。如:浙江省义乌市人民法院认为被告人汪海涛、李加俊对外承接私人侦察业务,利用非法手段为他人提供轨迹信息、住宿信息、财产信息、银行信息、车辆信息、人口信息等公民个人信息并进行牟利,其行为构成侵犯公民个人信息罪(10);被告人周礼锋因在互联网上以顺德一牛私家侦察为名招揽生意、非法经营私家侦察业务,同样被广东省佛山市顺德区人民法院以侵犯公民个人信息罪判处刑罚(11) 。
三、刑事实务中私家侦察案件的辩护方向探析
现阶段,私家侦察调查行为已被纳入刑事法律评价范畴,虽然对其性质的认定趋向明确,但应看到与传统侵犯公民个人信息犯罪相比,私家侦察案件有其独特性 。
在传统的侵犯公民个人信息犯罪场合,不法分子非法获取公民个人信息后,往往通过多次倒卖进行牟利 。这些个人信息经倒卖落入社会不特定人员之手,极易被非法利用,滋生电信诈骗、网络诈骗、敲诈勒索等违法犯罪活动 。此类侵犯公民个人信息的犯罪行为,不仅侵犯了公民的个人隐私,而且还严峻威胁公民的人身、财产安全,社会危害性极大 。
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